刑法是规定犯罪与刑罚的法律。刑法学是研究刑法的科学，主要研究犯罪的成立条件以及刑罚的种类与适用刑法的制度等问题。本课程的主要目的是简明完整地说明现代刑法学总论的基本概念、基本理论与基本方法，包括的主要内容有刑法与刑法学的基本概念，刑罚的正当性，罪刑法定原则，刑法解释，刑法的适用范围，犯罪与犯罪构成的概念，犯罪构成的主要内容，排除犯罪的根据，犯罪的未完成状态，共同犯罪，刑罚的概念与体系，量刑制度，数罪并罚，缓刑、减刑与假释。本课程通过理论说明与案例分析对有关问题进行讲解，鼓励同学们通过刑法发展来认识刑法的生命，通过刑法比较来认识刑法的国际标准，通过确立刑法理想来追求社会的公平正义。 本课程将系统完整地说明、分析现代刑法学总论中的基本概念、基本理论。同学们通过本课程的讲述、案例的讨论、理论的分析，可以对现代刑法学知识的基本使用方法有一个完整的理解，从而有助于理解与分析现代社会面临的刑法问题。
11-8 正当化紧急避险的一般条件（2） （20:46）
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刑法学总论 Criminal Law
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從本節課中
第十周 排除犯罪的根据（2）
與講師見面
Shizhou Wang, 王世洲Professor 教授
School of Law 法学院
第二个总方面，大的这个条件， 第二个大的条件就是讲，保护利益，要必须要明显居于优势地位。
这个明显优势呢，是在这个利益权衡的基础上， 也就是它是一种功利的权衡。
但是在这个权衡过程中间，同时要兼顾国家承认的恰当性，也就是说还是要考虑到这个， 道德的因素。
所以明显优势的要求呢，它是可以保障，
紧急避险恰当性得到落实，并且保证紧急避险正当性的安全。
你不能够说一下子的话呢，这个你的利益大，那么的话就可以不顾社会道德，
这个就会侵害威胁到这个，威胁到这个紧急避险正当性的安全了。
所以呢，这个 有这个明显优势的要求，对于这个正当性紧急避险。
那么，优势利益的保护，首先必须是，
这个权衡的结果，也必须是行为人有意识的行为。
也就是说，它必须是对正当化紧急避险事实的意识， 和为了保护这个优势利益的
这个意志，这两方面的意识和这个意志都必须要具有。
其他动机，比如说为了出名啊，或者为了获得奖赏啊， 不排除避险行为的正当性。
只要，因此你不管 出于什么动机，但是只要你是知道说，这种情况是
这个，针对的是，这个 正当关系你避险的事实，并且是为了要保护优势利益，那就可以。
那么在这个权衡过程中间， 人们需要考虑的，等于说是在从两个角度， 来进行权衡。
一个是法医权衡，一个是行为方面的权衡。
法医权衡呢，它是有个价值关系，这个价值关系啊，目前来讲，
在这个《国际人权公约》，和我们国家《刑法》中间都有体现， 都有体现，这个价值关系，
基本上是这样的，生命和身体属于最高利益。
如果要详细说的话呢，那么 生命和身体啊，两个之间呢，那当然生命大于身体，
但是生命和身体两个合在一起是属于最高利益的。
那么人格利益呢，是 比财产利益更要，保护更要重一些，
因此我们可以看在这个，怎么看出这一点呢？一个很简单的办法，就看法定刑的规定，
在刑法中间法定刑的规定，故意杀人罪和故意伤害罪，这个是一个生命和健康的这个
比较，那在这一边，对故意杀人罪的刑法的规定，
刑罚的规定，很明显要重于这个故意伤害罪。
不仅 因为说故意杀人罪是要讲有死刑的，在我们国家目前，很遗憾，是要有 还有死刑的规定。
并且在这个法定刑的排列上面， 在故意杀人罪中间，那死刑是要先考虑的，
它的排列的话呢是死刑，无期徒刑， 十年以上有期徒刑等等，这样子的排列的。
而故意伤害罪呢， 它只有在危及到很残酷的手段，才
危及到人身生命的情况下，才有可能考虑到死刑，否则
那就是三年以下有期徒刑，然后三年以上有期徒刑，这种排列，由轻到重的这种排列。
我们可以看到，这个也就这里面呢，就可以清楚地表现出，我们国家
对这个法益，生命这种法医和健康这种法益， 它的不同态度。
那么在 人格利益和财产利益呢，很清楚的，我们在这个盗窃罪和盗窃尸体罪中间，
可以看到，财产罪， 盗窃罪侵犯的就是财产，盗窃尸体罪侵犯的就是人格，
那么对于这个盗窃尸体罪的法定最高型规定，
这个惩罚的这个规定，起刑点的这个规定， 那是要比盗窃罪的话呢要 ，要重。
所以我们在这个法条的规定中间，可以看到。
但是在这个法益的权衡中间呢，要注意到，
它这个，虽然有这个法益的价值等级关系，
但是呢，它这个等级关系在一些条件下，是有可能改变， 有可能变化，则这个等级关系，是一般的来看的。
它并不是绝对的，在一些情况下是可以改变的。
比如说，在火灾的情况下，造成了重大 公私财产损失的情况，那不是侵犯人身财产吗？
和造成呢，轻微人身伤害的，那你能不能说，造成那轻微
人身伤害，那么对他的惩罚就要重于对于造成了重大公私财产重大损失呢？
假定的话呢，那这是两个，两个火灾案件， 这个这个，放火案件，一个仅仅造成了轻微人身伤害，
没有造成这个财产损失，另外一个造成了重大公私财产损失，没有造成人身伤害，比如说，
可不可以呢？那就不一定。
重大公私财产的，那么这个时候的量刑，可能就要对
这个仅仅造成了轻微人身伤害的这个案件，相比来讲呢，就可能判得更重一些。
所以它这个等级关系，我们要注意，它不是绝对的。
在恐怖活动中间， 一方面是人质的安全，
恐怖分子把这个人质的话呢，给，给，给抓住了，
要求国家做出重大的利益让步，
在这个情况下，可不可以说，为了要保护这个生命，
那因为生命是最高的嘛，可不可以说为了保护生命，因此就要牺牲这个重大的国家利益，
那不一定，在这个时候，为了保护国家利益，因此的话呢，对
恐怖分子进行攻击，造成人质伤亡的这种情况，
这种情况的话呢，应该是，可以看成是紧急避险。
但是有一条我们要注意到，就是人的生命之间，是没有高低贵贱之分的。
不可以用牺牲一名，一名，一文不名的精神病人的 这个生命，不可以用牺牲一名
一文不名的精神病人的生命，来拯救一位 诺贝尔奖得主的生命，不可以，你不可以说诺贝尔奖得主的生命，
就比这个这一名，一文不名的精神病人的生命更高贵，
不可以这样子说，我们也要注意到，我们也，也不可以 用牺牲一个人的生命，来拯救一群人的生命，这种行为不正当。
所以这个人的生命之间，没有高低贵贱之分。
这一点，法益的权衡上面，我们要注意的。
因此在这个，这种很典型的这个例子，这种是传统
的刑法中间的例子，说板打工某甲发现一列货车，
在没有司机的状态下失去制动，正在滑向一列满载乘客的这个列车，他为了避免重大人员伤亡，
在最后关头，就把这一列货车引到旁边， 一股只有一群工人在工作的道岔上面，也就是说，救一列车的人，
还是牺牲几名正在工作的工人？
他是紧急避险吗？也许我们可以说这是种紧急避险， 但是问题是，他是正当化紧急避险吗？
在，也，因此我们在这个地方要讨论的就是，这种行为是正当的吗？
因为我们讲，这个人的生命都是一样的，所以，他 可能，他可以是紧急避险，但是他不可以是正当化紧急避险。
当然，在不可以是正当化紧急避险的情况下，因此我
们要，后面我们还要详细再说，在这个地方呢，我们可以简单地提到，这种东西，顶多我们可- 以说他是
他是这一种避免危险发生的 能够排除自己罪责的这个紧急避险，因此他，我们无论如何要说，
你去伤害了别人生命，无论如何不能够说是对的。
因此，讨论的是，这个时候还要不要对他进行惩罚，虽然错了， 他的行为虽然是错的，但是要不要对他进行惩罚
的这个问题，我们后面再详细来讨论这样的问题。
那么，过错，
在这个过错中间产生的，由于行为人自己本身的过错而造成的危险，
那么你可不可以的话呢，再来主张紧急避险呢？ 这种情况，就要进行综合评价了。
我们可以同意，说可以同意的， 说，你这时候可以进行避险的，有
存在着，是存在着，就是我们可以承认说，
存在着可以同意的紧急避险情况，但是有一些情况我们也应该说，
这一类情况是我们不能同意的，所谓的 紧急避险，这些的话呢，我们不能够同意他说的，可以进行紧急避险，
同意的这一类中间，比如说不顾警告擅自登山，
告诉你，山上的话呢有狼，你
还不顾警告，上去了，然后碰到野狼，不得已闯入人家家里面去躲避的，
这个时候，不构成非法侵入住宅罪，也就是说，你可以主张紧急避险。
顺从绑架人要求，释放在押罪犯， 要，并且是经过有权机关批准安排的，可以。
这个时候你把这个在押罪犯给放了， 从这个有权机关，根据这个
整体考虑，这个是可以的。
但是不能 考虑，不能同意的话呢，在死亡威胁前面被迫做伪证的，
或者是进行抢劫的，人家威胁你，然后呢你被迫做伪证，或者是
抢劫，那么这个是不可以的。
不能够同意，为了避免自己破产，而挪用或者贪污公产、 公款，
或者为了生活所迫而盗窃的行为，这些的话呢，不能够以这个紧急避险为理由， 来进行抗辩，这不可以啊。
所以这个过错利益方面，我们要注意，这里面呢，就是有 这个恰当性和道德性的问题，就是正当性的问题，恰当性和正当性的问题。
所以我们可以看到，在这个某甲由于交通事故造成一人死亡一人重伤以后，出了事以后，
他本来没有跑，但是发现被害人的家属，拿着锄头镰刀这些砍过，跑过来，
他担心自己遭到痛打，拿着这个锄头镰刀， 这些东西的话，很可能还危及到自己生命，那这时候，
逃离了肇事现场，找到了电话，他赶快去报警， 是紧急避险吗？他是交通肇事后，
逃逸的吗？他是逃逸， 离开那个现场了嘛，是逃逸，但是他是紧急避险，他去报警，
所以在这个地方呢，我们要注意到这个，
这个整体地来考察这个案件的事实。
在行为的权衡方面， 我们要注意区分攻击性的紧急避险和防卫性的紧急避险，
对于防卫性的紧急避险， 保护的利益和侵害利益之间的这个比例关系，
可以不那么严格。
但是攻击性的紧急避险，那这个比例关系要求的话呢，就要明显一些， 要非常明显。
当然这些东西呢，要 所以在这个攻击性紧急避险，和防卫性紧急避险的时候，
我们就要去注意综合危险的原因，等级避险，
并且受害人的过错，救援手段的必要性，帮助的可能性， 等各个方面的因素，来仔细小心地进行判断。
攻击性紧急避险呢， 紧急避险侵害的是和危险的发生
没有关系的人，也就是说，为了把这个毒蛇咬伤人，或者车祸中间重伤员，
送往医院，未经许可，使用他人汽车， 或者说，你在深更半夜，打破已经关门的药店的玻璃窗，
以获取救人的急救药品这种情况，这是攻击性的紧急避险。
那么两者，它们两者之间，两种损害之间必须有不成比例的差别， 也就是说，对明显优势
要求更严格，就是更加的这个 优势要更大一些，这个比例的话呢，要更加的，距离要更大一些，
受侵害人完全无辜啊，在这时候啊， 所以只有在保护利益和损害利益之间具有
不成比例的差别的时候，才有可能赢得社会对正当性的支持。
常见的我们都知道，可以看到的话是在救人为目的的，
那么财产，你要救援财产呢，那是只能是比较罕见，
也就是说，你要避免的损失，是非常巨大，
以至于说这个， 人们才能够把侵害没有参与
进来的这个人的财产的行为啊，给予正当化。
就必须要是一个，一种很大的财产。
所以这里面呢，就 需要对这个案件，危险等级啊，自己的过错啊，危险行为在法律上的意义啊等
等这些，综合进行考虑。
防卫性的呢？ 是指的对自然人、 物造成的危险。
物造成的危险是比较简单的， 也就是说，如果狗扑过来咬自己，那你可以把这个狗的话呢，
把它给打死，在这种这个紧急避险的这个情况下，
你可以这么做，但是人呢？我们要注意， 现在目前来讲，当然这个方面的这个危险状态啊，
我们还可以，我们还可以的话具体研究。
但目前来讲，常见的这四类， 我们不，我们不愿意说，我不愿意说是仅限于这四类。
但是这四类呢，是比较常见的， 当然其他方面的这个危险，
有待于大家的话呢一起在 实践中间再来继续发现和论证。
人造成的行为呢，这个这个危险，人的行为造成的这个危险，
比如说无罪责行为，勒住，他为了勒住这个受惊的马，
以避免踩烂这个市场上的货摊， 这个马在这个路上走，它惊了，
所以呢，这个时候他为了要把这个马的话呢，这个勒住，
要不然的话那冲过去的话，这一条街上的货摊可就全遭殃了。
结果呢，在这个勒住的过程中间，太狠了， 因此，马车中间的乘客就受了伤，
所以这种情况，你可不可以说是一种避险呢？
我们说，这个是一种避险，这个危险，受害人自己造成的危险，
那么这个汽车司机，他遵守交通规则，
但是还是没有办法看清，就这时候突然轧死了，违反规则突然穿到
马路中间的人，那在这种情况下，
你给造成的这个 他人的这个伤亡的，那么这种
情况下，人造成的这个危险，你可以说是一种紧急避险， 你遵守交通规则。
手术风险，就难产的时候，不得不杀死了正在出生的胎儿，
来保住母亲的生命的这个情况，还有预防性紧急防卫，就是在其他人不能阻止的危险中，
对以后防卫就不可能，或者非常困难的时候，对刚刚进行准备的攻击采取适当措施，预防措施- 加以阻止的，
这种，这种预防性紧急避险的啊，要特别小心。
这个也就是说掌握要特别严格，
就是一定要对这种，就是， 刚刚进行准备的攻击，必须是真实的，
然后呢，你采取的预防措施呢，要是恰当的。
不能够太过分，所以这种情况的话呢，是要特别小心的。
所以，因此我们要说，在这种情况下，因为它缺少行为，
缺少行为，缺少侵害，缺少这个违法性，或者缺少正在进行的紧迫性，
这些东西他不能够进行正当防卫，所以只能进行紧急避险。
所以，因此我们可以看到， 这个对于紧急避险的情况呢，是
防卫性紧急避险，那么这个区别的话呢，这个界限的话要大一些， 要更大。
那么在这种情况下，我们可以看到的话呢，这个， 还有一些情况，是不可以进行紧急避险的。
对于 处于特定义务地位的人，不能以紧急避险为由，拒绝履行自己的义务。
这些排除紧急避险权的范围，
按照罪行法定，是由法律这样规定，也就是刑法第21条第3款， 说第一款中间，关于避免本人危险的规定，
不适合，不适用于职务上，业务上负有特定责任人，所以，
船员在海难面前，消防员在火灾面前，警察在持枪歹徒面前，民航驾驶员在飞机故障面前，
不可以以避免本人危险为由，自己逃命。
这是不可以的，不过我们要注意到，这个是例外。
也就是他 不适用于这个负有特定责任人，但是承担危险的义务啊，要注意，他也不是一种牺牲的义务，
而仅仅是风险义务啊。
在 死亡或者是重伤，肯定或者是有可能立即发生的时候，
即使你有特定这个责任，也可以紧急避险。
比如说那个 火灾，火灾着起来了，消防员在火灾面前，是的你必须要进去，
把人给救出来，把财务的话给抢救出来，可是眼见 着，看着，眼见着这个楼眼见着就塌的这个情况下，
你就可以不进去了，因为进去以后，楼塌了以后是白白送死啊，
所以在这种情况下是可以紧急避险。
但是，在有可能以其他方式避免危险的时候， 那么职务上，业务上负有特定责任人，不能主张紧急避险，
在，比如法官，受到匪徒的威胁， 你如果做判决，如果说客观公正，他就要要你的命，
那还，法官可不可以说，因为我要保住自己的生命， 那么就故意曲解法律，做出这个歪曲的这个判决。
你这个是紧急避险吗？这就不是了。
所以这一点的话呢，我们要注意到。
