刑法是规定犯罪与刑罚的法律。刑法学是研究刑法的科学，主要研究犯罪的成立条件以及刑罚的种类与适用刑法的制度等问题。本课程的主要目的是简明完整地说明现代刑法学总论的基本概念、基本理论与基本方法，包括的主要内容有刑法与刑法学的基本概念，刑罚的正当性，罪刑法定原则，刑法解释，刑法的适用范围，犯罪与犯罪构成的概念，犯罪构成的主要内容，排除犯罪的根据，犯罪的未完成状态，共同犯罪，刑罚的概念与体系，量刑制度，数罪并罚，缓刑、减刑与假释。本课程通过理论说明与案例分析对有关问题进行讲解，鼓励同学们通过刑法发展来认识刑法的生命，通过刑法比较来认识刑法的国际标准，通过确立刑法理想来追求社会的公平正义。 本课程将系统完整地说明、分析现代刑法学总论中的基本概念、基本理论。同学们通过本课程的讲述、案例的讨论、理论的分析，可以对现代刑法学知识的基本使用方法有一个完整的理解，从而有助于理解与分析现代社会面临的刑法问题。
11-3正当防卫概述 （10：50）
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來自 Peking University 的課程
刑法学总论 Criminal Law
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從本節課中
第九周 排除犯罪的根据（1）
與講師見面
Shizhou Wang, 王世洲Professor 教授
School of Law 法学院
我们现在来讨论一下， 正当防卫的问题。
这个正当防卫可以说是最重要，最典型的
一种正当化根据，或者说是排除违法性的根据。
它的内容非常的繁杂，非常的细致。
因为要讲，在这个犯罪已经构成的情况下，
要讲它为什么是正当的，这个，算这个细账，
是算的非常精细，因此呢，有很多很多的可能性。
所以在我们的教材中间呢，是比较详细的，
把这些，迄今为止，人们可能讨论到的 最重要的问题，全部加以叙述。
那现在我们在这个网上学习的时候， 由于时间的限制，
我想呢，如果是每一点都详细的在这个地方做讲解的话，
好像没什么必要。另外我也鼓励大家
去认真看书，相互之间讨论。
用这样子的办法，来加深对这个问题的理解。
所以我们在这个地方的讲述
对于它的概述和成立条件，只是做一个概括性的
要点性的叙述，所以希望同学们
在听课以后，可以结合自己的这个实际情况，
鼓励大家和其他同学进行这个讨论。
然后在这个讨论和阅读的过程中间，结合听课，
来完成对这个问题的
准确的理解。所以在正当
防卫中间，我们讲两个方面的问题，但是内容都非常多。
一个是正当防卫概述，一个是正当防卫的成立条件。
正当防卫的概述，我们要注意到，首先是这个名称，
我们现在所使用的正当防卫的这个说法， 是来自四要件理论的，
四要件的犯罪构条理论的。
在我们国家法律中间也这么写， 虽然从学术讨论的角度来讲，我们可以说
这种说法是也许有改进的地方。
比如说在双层次理论中间，它用的是自我防卫，self-defense,
防卫自己，然后防卫别人呢，可以专门的来加以讨论。
紧急防卫，在三阶段理论中间所说的， Notwher， 那么所以它的提法不同。
是表明说，这个根据
是必须要加以判断的，什么时候算，什么时候不算，是要加以判断的。
正当防卫的说法是有一点问题。
那就已经正当防卫了，它可以成为 排除这个刑事责任的根据了。
那么你就这个，可是问题呢，我们现在是在讨论过程中间呢。
所以你不可以说在讨论过程中间就已经说它是正当的，那岂不是先入为主了。
所以这点的话，我们要注意，但是我们国家在刑法条文中间，它是这么
规定的，讲的是要成立，要成为正当防卫，才具有排除
这个刑事责任的，排除犯罪的效力。
所以根据我国刑法第20条，正当防卫就是指为了国家 为的是国家，公共利益，本人或者他人的人身财产，
和其它权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为。
这个是正当防卫，在我们国家的概念是这样子。
在我们国家的第20条中间，还有另外三个规定，
第一款讲的是正当防卫对不法侵害人造成侵害的，
不负刑事责任。但是不要忘记了，我们在这地方讲的是，正当防卫要已经成立。
它对不法侵害人造成损害的不负刑事责任。
那么，第三款说对正在进行行凶杀人，抢劫，强奸，
绑架，以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的也不负刑事责任。
在这种情况下，因此这种情况呢，因为它是在一种特殊的状态下，
人们因此称之为这个特殊防卫权。
也有人， 在理论上，也有人说，因为在这种情况下，你就可以造成不法侵害人伤亡的，杀死他。
是无限，没有这个限度，不在考虑说可以攻击对方达到什么程度的。
因此在这个意义上，也有人称之为无限防卫权。
但是特殊防卫权，也许会更准确更好一些。
第二款中间规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，
应当负刑事责任，也就是超过这个必要限度， 并且要造成这个重大损害，并且必须是明显的。
但是应当减轻或者免除处罚，所以这个是第二款的规定。
我们要注意到，我们国家的正当防卫是分这三种情况，
来进行安排的。那么这三种情况 是有着各自不同的法律意义的。
我们可以看到，所以在这个我们国家的刑法
规定中间的这个防卫行为，它是有种类问题和性质问题。
因为在刑法中间，大家都知道，你要负刑事责任 和不负刑事责任，那是罪，非罪之间的区别，
正确和错误的区别，有着这个很重大的区别在里面。
所以我们国家规定的正当防卫制度呢，就包含这三种行为。
一种是无罪的正当防卫行为， 我们刚才已经看到了，无罪的，不承担刑事责任。
第二种呢，是免除处罚的防卫行为。
免除处罚，算有罪还是算无罪，我们前面已经讲到，
这个在理论中间是有争论的，但是我们应该看到 在实践中间呢，这个也是很有意义的。因为什么呢？一旦免除处罚，你就可以回家了。
有没有罪？ 可以进行讨论，但是你立刻就可以不受监禁了。
第三，承担刑罚的防卫过当行为。
那你要承担刑罚了，受到处罚了，那是有罪行为了。
所以这三种情况我们要分着来加以 讨论和说明。
因此，在这三种情况中间，只有无罪的正当防卫
行为属于正当化根据，免除刑罚的防卫行为应当属于免责，
那么承担刑罚的防卫过当行为，那是犯罪行为。
是，它虽然有这个防卫的这个意图在里面和这个
因素在里面，但是它也是犯罪行为啊。
所以这里面要注意，它是罪，非罪，正确与错误之间， 所以有原则性的界限。
在这个正当防卫的根据上面，
我们要注意到，这个它的根据呢，是有
不同的理论有不同的说法。在四要件理论中间，是在犯罪构成
之外说明的，也就是说它是无社会危害性。
当然在这个四要件理论中间还说，这是一个公民的正当权利，
是为了制止和预防犯罪的。所以
正当防卫行为根据四要件理论，它本身不具有社会危害性，是对社会有益的行为。
所以我国公民在面对犯罪的时候，他可以使用这种权利，
合法的权利。对于制止犯罪，
预防犯罪是能够起到作用。因此它的根据在四要件理论中间是这么说的。
所以在这个三阶段和 双层次的理论中间，它们也有各自的说法。
但是总的来讲，我们今天通过这个梳理，
详细的说明，大家可以在这个教材中间看到。
但是通过详细的国内外的这个详细的理论的说明，我们可以得出，
正当防卫根据的这个一般的结论， 正当防卫是一项正义和合理的权利，公民可以使用。
正当防卫根据它的不同的理由，它是面对不同的特殊的情况，
它是各自发挥着说明正当性这个作用的。
但是目前来讲，我们说，还不能够使用一种唯一的正当防卫根据为各种具体行为的正当性
提供统一的标准，目前还没有。只能说，我们前面也已经提到了，
社会正确性，很重要的是第四点。
就是以道德标准为主，在这个整个的
目前来讲的话，对于这个正当防卫根据的这个设定中间
强调的是对错，是以对错为准，以功利标准为辅。
也就是，不是仅仅看说， 哪一种伤害更大一些，哪一种伤害更小一些，不是这么看的。要看，
但是不是以那个为主，更重要的是看谁对谁错。
所以目前来讲呢，在正当防卫根据上面，
首先考虑对错，然后再考虑损害大小，
是正当防卫根据的主要发展方向。因此在正当防卫中间，首先
要注意的是考虑对错问题。
