Le cours porte sur les usages généralement admis en matière de rédaction de contrats commerciaux, dans leur forme continentale ou anglo-saxonne. Les principales clauses de ces contrats sont examinées, à l’aide d’exemples tirés de contrats classiques.
Désignation des parties, Partie 1
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Rédaction de contrats
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Semaine 2
Ce cours porte sur les relations entre des contrats distincts, en particulier les contrats en chaîne (contrat principal et contrats de sous-traitance). Les nécessités de coordination des contrats, et les clauses de jonction entre les différents contrats, y seront examinées. Le cours continue avec ce qui constitue les premiers éléments d’un contrat, à savoir la désignation des parties, et le préambule du contrat. Ces parties très standardisées du contrat peuvent parfois poser des difficultés imprévues, qui seront analysées en cours.
與講師見面
Sylvain MarchandProf.
Faculté de droit
[MUSIQUE]
[MUSIQUE] Alors
puisque nous avons commencé avec les éléments initiaux du contrat : d'abord
le titre du contrat et la désignation des parties, parlons-en un peu plus en détail.
Le titre du contrat, vous l'avez compris, est un indicateur important de la
qualification du contrat, mais ça ne suffit pas.
La désignation des parties.
La désignation des parties, a priori,
ça a l'air d'être quelque chose qui ne nécessite pas vraiment une intervention de
juriste, il suffit de dire quelle est l'identité des parties au contrat.
C'est quand-même important, cela fait partie de la liberté contractuelle.
La liberté contractuelle, en droit suisse l'article 19 du code des obligations,
c'est toute une série de libertés en réalité, la liberté de l'objet du contrat,
la liberté de conclure ou de ne pas conclure le contrat,
la liberté de la forme du contrat, la liberté du droit applicable et du for,
nous en avons déjà parlé, mais c'est aussi la liberté de choisir son cocontractant,
et donc d'indiquer les parties à ce contrat.
La question de savoir
qui est partie au contrat, c'est une question importante.
Parce qu'il faut voir quelle est la situation lorsqu'il y a un litige,
et lorsqu'il y a un litige, il faut envisager des demandes en justice.
Et lorsque vous envisagez une demande en justice, il est évidemment
très important de pouvoir identifier clairement le défendeur.
Et vous avez des règles procédurales multiples,
sur le degré de précision nécessaire du défendeur, et évidemment ce défendeur
est désigné par le libellé des parties dans le cadre du contrat.
Même chose si vous allez, dans une optique plus agressive,
dans la direction d'une poursuite contre un débiteur.
Si vous voulez poursuivre votre cocontractant,
pour des sommes d'argent qu'il vous doit en vertu du contrat,
il faut désigner le débiteur dans les formulaires qu'on appelle les
réquisitions de poursuites, et cette désignation doit être précise.
Là encore, il y a des règles légales sur la précision nécessaire quant à la
désignation du débiteur, et donc il est nécessaire que cela corresponde à une
désignation précise des parties dans le contrat.
Donc il faut faire attention.
Ces clauses, par lesquelles on désigne quelles sont les parties au contrat,
on les retrouve ensuite dans une optique beaucoup plus conflictuelle,
au moment où l'on désigne le défendeur à une action,
ou au moment où l'on désigne le débiteur, dans le cadre d'une poursuite.
Bien sûr la règle,
elle est assez simple : c'est que les parties doivent être des sujets de droit.
Cela vous ramène à vos cours d'introduction générale au droit,
où l'on vous a expliqué ce que sont et ce que ne sont pas des sujets de droit,
vous le savez tous, un sujet de droit cela peut être une personne physique,
vous et moi, et dans ce cas-là il faut indiquer quelques critères qui permettent
de déterminer cette personne physique, pas seulement son nom, car il y
a toujours un risque d'homonymie, mais également, le cas échéant, son domicile,
de façon à préciser quelle est la personne physique partie au contrat.
Et cela peut être aussi bien sûr une personne morale,
et si c'est une personne morale, alors il faut aussi donner, le cas échéant,
les références au registre du commerce, ou,
le lieu du siège social de cette personne morale, de façon à
s'assurer qu'il s'agit bien de celle avec laquelle vous êtes en train de discuter,
il peut parfois y avoir des ambiguïtés, parfois plusieurs sociétés, notamment les
sociétés du même groupe, portent un nom, une raison sociale, assez proches, et donc
il est vraiment nécessaire de distinguer les différentes sociétés du groupe,
et parmi ces différentes sociétés, celle qui est le cocontractant au contrat.
Alors, vous avez toujours la difficulté, avec ces personnes morales,
de la distinction entre la personne morale elle-même, et les signataires.
Parce qu'évidemment, une personne morale, c'est une vue de l'esprit,
donc ce n'est pas elle qui signe.
Celui qui signe, c'est quelqu'un qui a le pouvoir de
représenter cette personne morale : un membre du conseil d'administration,
ou un fondé de procuration.
Et alors en principe, si les choses sont bien faites, vous avez l'indication de la
personne morale au début du contrat comme étant partie à ce contrat,
et puis ensuite le contrat est signé par un monsieur ou une madame Quelconque,
au nom et pour le compte de la société.
Il arrive, parfois, qu'il n'y ait que la signature de monsieur ou de madame
Quelconque, sans qu'il soit indiqué clairement : au nom de la société,
ce qui est une erreur, parce qu'on peut se poser la question de savoir si le
signataire signe en son nom personnel, ou pour le compte de la société.
Vous avez des arrêts à ce sujet, un arrêt qui se trouve dans la RNRF,
la revue du notariat et du registre foncier 2006, où les juges ont longuement
disserté sur la question de savoir, dans une situation comme celle-ci, si c'était
la personne morale, qui était engagée, ou si c'était celui qui avait signé,
et qui se trouvait être l'actionnaire unique de cette personne morale.
Et finalement,
les juges ont considéré que c'était bien la personne morale qui était engagée.
Maintenant, pour arriver à ce résultat, cela veut dire qu'il y a eu un litige,
que les parties ont dû plaider, qu'elles ont dû aller devant un juge, et tout ça,
franchement, elles auraient pu se l'épargner, en disant clairement,
au moment de la signature, que les signataires signaient bien
au nom de la personne morale, et non pas en leur nom propre.
Donc il faut faire attention,
à ce genre de détails, ce sont des détails qui paraissent tout-à-fait
marginaux au moment où on signe le contrat, mais qui évidemment, prennent
leur importance le jour où il faut agir en justice, où il faut poursuivre,
et on ne sait plus très bien qui est le défendeur et qui est le débiteur.
Bien sûr, est-ce la peine de le dire, le sujet de droit
qui peut être partie au contrat, doit être une personne juridiquement déterminée.
Ca veut dire qu'un groupe de sociétés ne peut pas être partie à un contrat.
Un contrat à parties conclu par le groupe Nestlé, par hypothèse, ne vaut rien.
Parce qu'il faut que ce soit une société individualisée,
dans ce groupe là, qui signe le contrat.
Une famille, la famille Marchand ne peut pas être signataire d'un contrat.
Parce qu'une famille n'est pas une personne juridiquement individualisée.
Même chose pour une marque,
j'ai déjà vu dans ma pratique un contrat signé par une marque, cela n'a aucun sens.
Une marque, c'est un droit de propriété intellectuelle,
une marque n'est pas une personne qui a la qualité pour signer un contrat,
et ne peut pas être partie à un contrat.
Donc il faut faire attention, parce que dans la pratique commerciale, il y a une
certaine flexibilité par rapport à ce que l'on entend par une personne.
Ou, parfois, une marque, Coca-Cola, est considérée comme une personne.
Sauf que Coca-Cola, c'est une marque, c'est une raison sociale,
et il y a de nombreuses sociétés qui portent ce libellé là.
Donc il faut évidemment identifier quelle est la société de ce groupe là
qui est partie au contrat.
Voilà rien de très compliqué en réalité,
il faut juste être précis et se souvenir qu'il faut être précis,
de façon ensuite à savoir potentiellement qui est le défendeur à une action
éventuelle, ou qui est débiteur, dans le cadre d'une poursuite.
Maintenant, il arrive que les contrats prévoient des choses un peu plus
compliquées en termes de désignation des parties.
Et il peut arriver que vous ayez des contrats qui prévoient des parties
multiples.
Je vous donne un exemple, vous pouvez imaginer que entre un fournisseur
et l'acquéreur de produits, vous ayez un contrat-cadre selon lequel le fournisseur
livrera ses produits, selon des conditions particulières.
Et puis l'acquéreur dit, nous acquéreur, nous sommes en fait un groupe de sociétés.
Alors on ne peut pas signer comme groupe,
mais on aimerait que les différentes sociétés de notre groupe,
puissent bénéficier de cette filière, puissent bénéficier de ce contrat-cadre.
Et donc, on voudrait qu'en fait, comme acheteur, ce ne soit pas seulement nous,
membres du groupe, mais finalement, l'ensemble des sociétés de notre groupe,
qui pourront passer des ordres d'achats, qui seront exécutés conformément
aux dispositions du contrat-cadre que nous sommes en train de négocier avec vous.
Et c'est tout-à-fait possible, pourquoi pas après tout c'est assez logique :
lorsqu'un contrat-cadre a été négocié, qu'ensuite, les différentes sociétés
du groupe qui a négocié ce contrat-cadre, puissent en profiter.
Et vous avez ce type de clause, que l'on peut trouver dans les contrats,
cette clause va s'afficher devant vous : Purchaser,
donc on est dans une clause de définition,
et c'est une définition du terme de Purchaser, ensuite les parties utiliseront
le terme de Purchaser en ayant en tête cette définition : Purchaser means one or
more of the following compagnies : et ensuite vous avez une liste de compagnies,
et ça se termine par : and any other Subsidiary of X SA.
Donc en d'autres termes,
n'importe quelle filiale de X SA peut être Purchaser au sens de ce contrat.
Et on vous dit ensuite, The provisions of this Contract shall apply to all
Orders placed by the Purchaser upon the Supplier.
Donc, chaque fois qu'une des sociétés du groupe X SA passe un ordre,
cet ordre est soumis aux dispositions de ce contrat-cadre
qui est en train d'être conclu.
Bon alors, ce serait vraiment ridicule qu'on ne puisse pas le faire.
Si c'est pratique, si ça correspond à ce que souhaitent les parties,
pourquoi ne pas avoir ce type de solution, et puis ensuite à chaque fois qu'une
société qui est membre du groupe X SA passe un ordre,
eh bien elle sait que ça s'inscrit dans le cadre du contrat général,
qui a été passé par X SA avec le fournisseur.
Maintenant, si l'on peut admettre, bien sûr, cette flexibilité, il faut faire un
tout petit peu attention aux difficultés juridiques qu'elle peut impliquer.
Par exemple, en termes de solidarité passive.
La solidarité passive, c'est la question : qui doit payer?
Imaginez qu'une des sociétés filiales de X SA passe un ordre d'achat.
Le fournisseur livre les produits à cette filiale.
Qui est responsable du paiement du prix?
Si vous n'avez rien prévu dans le contrat, c'est ambigu.
Parce qu'en principe, en règle générale, qui doit payer?
L'acheteur?
Qui est l'acheteur?
Toutes ces sociétés, d'après la définition qui a été donnée par les parties.
Donc il faut évidemment préciser les choses.
Il y a plusieurs possibilités contractuelles.
On peut dire : toutes les parties acheteuses,
toutes les parties qui sont désignées comme Purchaser, sont solidairement
responsables du paiement du prix des produits qui ont été commandés.
c'est gently and severally liable for the payment of the price.
Elles sont toutes solidairement responsables.
En d'autres termes, celui qui fournit les produits à une des filiales
peut demander à n'importe laquelle des sociétés,
qui fait partie de la liste des Purchasers, de payer.
Evidemment pour le fournisseur, c'est la solution idéale.
Il a en face de lui cinq, dix sociétés, qui sont solidairement responsables et à
qui il peut demander la totalité du paiement du prix.
Mais, pour les acheteurs, c'est inacceptable.
Ou en tous cas, c'est difficile à accepter.
Une société du groupe X SA ne veut pas payer
pour le compte d'une autre société qui aurait commandé des produits.
Donc ça ne va pas.
Et puis cela poserait des tas de problèmes de comptabilité à un tel groupe.
Donc la solidarité passive, en tous cas lorsque le nombre
d'acheteurs est important, me semble être une mauvaise solution, une solution qui ne
peut pas être acceptée par les parties qui représentent les Purchasers.
Alors on peut faire la solution inverse,
qui est aussi assez logique et qui est de dire : Bon, alors puisqu'on ne peut pas
faire un système de solidarité, celui qui doit payer c'est celui qui passe l'ordre.
Donc n'importe quelle filiale de X SA peut passer un ordre, cette filiale,
qui passe l'ordre, sera la seule à devoir payer le prix.
Cela paraît être une solution parfaitement raisonnable.
Et donc, on pourrait peut-être définir, dans la clause de définition,
pas seulement le Purchaser, mais le Ordering Purchaser.
Et le Ordering Purchaser c'est celui, des sociétés désignées comme Purchasers,
qui passe un ordre.
Et puis ensuite, on dira que le prix par rapport à un ordre,
doit être payé par le Ordering Purchaser : celui qui a passé l'ordre.
C'est une solution qui est évidemment très favorable à la partie des Purchasers,
parce que ceux-ci savent que le Ordering Purchaser devra payer.
Mais en revanche c'est une solution qui est difficilement acceptable
pour le fournisseur, pourquoi?
Le fournisseur il a en face de lui toute une série de filiales de ce groupe X SA
qui, potentiellement, peuvent passer des ordres.
Il ne les connaît pas toutes.
Il est possible qu'une de ces filiales ne soit pas forcément solvable.
Il est possible aussi, qu'une de ces filiales ait son siège
dans une juridiction où il sera difficile de la poursuivre.
Et donc, vous voulez bien avoir la flexibilité impliquée par ce type de
clause, vous voulez bien livrer celui qui passe l'ordre,
mais vous n'avez pas forcément envie d'aller chercher, rechercher,
poursuivre une société X SA qui se trouve immatriculée aux Bahamas,
qui serait une des filiales de la maison-mère en Suisse.
Donc c'est difficile pour le fournisseur, d'accepter une clause
selon laquelle seul l'Ordering Purchaser sera débiteur du prix de la vente.
Donc il faut trouver une solution de compromis.
Et cette solution de compromis passe,
en général, par la solution suivante : dans la clause de définition,
les parties ne définissent pas seulement le Purchaser,
les parties désignent un Ordering Purchaser : celui qui passe l'ordre,
et un Principal Purchaser : celui qui représentera l'ensemble des Purchasers,
et qui sera peut-être, dans mon exemple, X SA.
Et ensuite, l'idée sera d'insérer une clause selon laquelle le prix serait dû
solidairement par le Ordering Purchaser et le Principal Purchaser.
Donc il y a une solidarité mais une solidarité limitée,
entre le Principal Purchaser et le Ordering Purchaser et ainsi,
le fournisseur sait que, si il livre des produits,
il va d'abord demander le prix à celui qui lui a commandé ces produits, bien-sûr,
mais si celui qui lui a commandé ces produits ne paye pas, ce n'est pas grave,
le fournisseur a toujours la possibilité de demander le paiement
au Principal Purchaser, et le Principal Purchaser en général est une société en
Suisse, solvable, que le fournisseur sait pouvoir, le cas échéant, poursuivre,
si c'est nécessaire d'aller jusqu'à une poursuite.
Donc c'est une solution.
Elle n'est pas bonne en soi, mais c'est une solution de compromis,
entre deux solutions qui ne sont pas très satisfaisantes : celle de la solidarité
absolue, qui n'est pas très satisfaisante pour le groupe des Purchasers,
ou celle de l'individualisation de chacun des Ordering Purchasers,
qui ne serait pas très satisfaisante pour le fournisseur.
Même chose en terme de solidarité active : qui agit?
Par exemple, imaginez qu'il faille résilier le contrat.
Parce que les prestations du fournisseur ne sont pas satisfaisantes.
Est-ce que n'importe laquelle des sociétés désignées comme étant Purchaser,
au sens de ce terme de définition, peut résilier le contrat?
Là aussi c'est un peu ambigu : est-ce que, soudainement, la société qui
livre ces produits peut voir le contrat résilié parce qu'elle reçoit une
notification d'une obscure filiale, qui se trouve être une filiale de X SA?
C'est un peu délicat aussi, et c'est la raison pour laquelle là encore,
il est utile de prévoir une distinction entre la résiliation d'un ordre d'achat,
et c'est le Ordering Purchaser qui peut résilier, annuler, résoudre un ordre
d'achat, et la résiliation du contrat principal, et c'est le principal Purchaser
et uniquement le Principal Purchaser, qui peut résilier ce contrat principal.
Et là, de nouveau, cette distinction entre Principal Purchaser et Ordering Purchaser
est une distinction utile,
qui permet d'apporter une solution à cette question de la solidarité active.
Alors je vous donne juste un exemple de ces clauses.
Pour ce qui est de la solidarité passive, la clause va s'afficher devant moi
: The Principal Purchaser and the Ordering Purchaser, vous voyez que Principal
et Ordering sont capitalisés, donc il y a un P majuscule et un O majuscule,
cela signifie que ces termes ont été définis dans la clause de définition, donc
the Principal Purchaser and the Ordering Purchaser, to the exclusion of any other
company referred to as Purchaser in this Agreement, donc à l'exclusion de toutes
les autres sociétés qui sont désignées comme Purchaser, shall be jointly and
severally liable, donc elles seront solidairement responsables, for
the payment of the Purchase Price in relation to an Order.
C'est la solidarité passive qui doit payer.
Et puis, autre clause, pour la solidarité active : In case of several Purchasers,
and for the sake of clarification, mention of the "Purchaser's" right to
terminate herein shall designate the Principal Purchaser as far as the Contract
termination is cencerned, and the Purchaser having placed an Order
as far as the termination of such Order is concerned.
Si on veut résilier, annuler un ordre d'achat, c'est celui qui a placé l'ordre
qui peut le faire, si en revanche il s'agit d'annuler, de résoudre,
d'invalider, de résilier le contrat global dans son ensemble,
il n'y a que le Principal Purchaser qui peut faire cet acte juridique.
Cela clarifie énormément les relations entre les parties.
La deuxième clause indiquait que c'était for
the sake of clarification et effectivement,
cela contribue beaucoup à la clarification de la relation entre les parties.
Il y a d'autres questions auxquelles il faut penser,
lorsque vous avez ces situations de pluralité d'acheteurs,
Par exemple si le contrat prévoir des plafonds.
Un plafond de responsabilité.
Le contrat prévoit que la responsabilité maximale est limitée à tel montant.
Alors évidemment la question qui se pose,
c'est : est-ce que c'est par Purchaser, ou est-ce que c'est globalement?
Et là encore, on peut trouver des solutions contractuelles,
pour indiquer que c'est une responsabilité maximale pour l'ensemble des Purchasers,
ou que c'est au contraire une responsabilité pour chacun des Purchasers.
Et puis le dernier point, évidemment, auquel il faut faire attention par rapport
à ce type de solution contractuelle, c'est la façon dont les filiales du groupe X SA,
vont être liées par le contrat-cadre et pourront se prévaloir de ce contrat-cadre.
Parce qu'au moment où on signe le contrat-cadre,
on ne va pas faire défiler toutes les filiales.
On pourrait faire un processus un peu compliqué,
ou dire à toutes les filiales qu'elles doivent envoyer une procuration.
Mais cela fige complètement le système,
et cela veut dire que si ensuite dans l'évolution des choses,
une filiale sort du groupe, une autre rentre dans le groupe et donc,
le groupe évolue, cela ne fonctionne plus et donc le système doit être réadapté.
Donc c'est compliqué de faire cela de cette façon,
et de faire en sorte que toutes les filiales, qui veulent
être considérées comme Purchaser selon ce contrat, soient signataires de ce contrat.
Alors si on ne veut pas passer par quelque chose d'aussi formel et d'aussi difficile
à organiser au moment même de la conclusion du contrat,
mais aussi dans son évolution dans le temps, il y a une solution qui est plus
simple et qui est en général utilisée pour ce type de construction juridique.
Cela consiste à dire que chaque fois qu'un des Purchasers veut placer un ordre,
il doit utiliser un formulaire pré-établi pour cet ordre.
Et évidemment, dans ce formulaire pré-établi de l'ordre,
vous devez avoir un renvoi très clair au contrat principal.
Ce qui fait que lorsqu'une filiale,
quelle qu'elle soit, passe un ordre, elle signe cet ordre,
et en signant cet ordre elle admet de se soumettre au contrat principal,
de bénéficier mais aussi d'être obligée par les clauses de ce contrat principal.
Rien de très compliqué comme vous le voyez, sauf qu'il faut le prévoir.
Et si vous avez juste cette clause, selon laquelle le Purchaser cela peut être toute
une série de filiales du même groupe, et bien toute une série de questions, en
termes de solidarité active, en termes de solidarité passive, en termes de plafond
de responsabilité, et puis en termes d'adhésion des différentes filiales à ce
contrat-cadre se posent, et peut créer des situations qui sont extrêmement ambiguës.
On vous parlait que c'était for the sake of clarification,
mais quand on vous dit que c'est for the sake of clarification,
ce n'est pas anecdoctique, c'est aussi important de clarifier les choses,
cela évite très souvent des litiges, qui peuvent ensuite dégénérer.
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